Julgamento do Tema 1.019 do STF. Paridade e Integralidade. Aposentadoria. Policiais não militares. Modulação. Aposentados
Francisco Pereira de Sousa,
Advogado, pós graduado em Direito Previdenciário, pela Legale Educaional
CONSIDERAÇÕES INICIAIS
O Supremo Tribunal Federal pautou, para julgamento virtual, o RE 1.162.672/SP, Tema 1.019 do STF.
O cerne da controvérsia consiste em definir, à luz do art. 40, §§ 1º, 3º, 4º, 8º e 17, da Constituição Federal e das disposições normativas das Emendas Constitucionais nºs 41/03 e 47/05, se o servidor público que exerce atividade de risco (no caso concreto, trata-se de policial civil do Estado de São Paulo) que preencha os requisitos para a aposentadoria especial tem, ou não, direito ao cálculo dos proventos com base nas regras da integralidade e da paridade, independentemente da observância das normas de transição constantes das referidas emendas constitucionais.
Referida decisão abrange os servidores policiais não militares que se aposentam e se aposentaram pela Lei Complementar 51/85 que, dado a relevância da discussão trazida nos autos, concernente às regras de aposentadoria dos servidores ocupantes das relevantes carreiras públicas que exercem atividades de risco, no entendimento do STF, foi declarada a repercussão geral da matéria.
A repercussão geral de tema 1.019 foi reconhecida pelo STF em 2018. A partir desse momento, todos os recursos extraordinários que atacassem os mesmos dispositivos constitucionais passaram a ficar suspensos até decisão do Supremo sobre o recurso paradigma.
Regra geral, o STF irá analisar se os servidores que ingressaram no serviço público antes da EC 41/2003, mas que se aposentaram após a referida emenda, possuem direito à paridade remuneratória e à integralidade no cálculo de seus proventos, desde que observadas as regras de transição especificadas nos arts. 2º e 3º da EC 47/2005” (Tema 139).
A controvérsia no presente estudo é apontar se, julgado o Tema 1.019 desfavorável aos policiais não militares, atingiria, também, os servidores já aposentados.
DESENVOLVIMENTO
Nos termos da jurisprudência do STF, o ato de concessão de aposentadoria é complexo, aperfeiçoando-se somente após a sua apreciação pelo Tribunal de Contas, sendo, desta forma, inaplicável o art. 54, da Lei 9.784/1999, para os casos em que os Tribunais de Contas examinam a legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.
Vale salientar, que atribuir natureza complexa não é o mesmo que natureza composta. Para a doutrina tradicional o ato complexo só se forma com a conjugação de vontade de órgãos diversos; por outro lado, ato composto é formado pela vontade de um único órgão, sendo apenas ratificado por outra autoridade.
Da dicção do art. 54, da Lei 9.784/99, “o direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé”.
A partir do entendimento do STF, o termo inicial para julgamento da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadorias, reformas e pensões dar-se-á a partir da entrada do processo no referido órgão de controle externo, e não da data de publicação no Diário Oficial, cujo ato só estará acobertado pelo que dispõe o art. 5º, inciso XXXVI da CF, a partir da homologação, que deve ocorrer no prazo de até cinco anos.
O que significa dizer que aqueles atos de aposentadorias que ainda não foram homologadas estão passíveis de alterações por leis ou decisões posteriores. Vale dizer que se o Tribunal fiscalizador não promover esta homologação no prazo estabelecido, será considerada tacitamente homologada.
Isso porque, tanto no Superior Tribunal de Justiça (STJ) e no Supremo Tribunal Federal (STF), as Cortes de Contas têm prazo de cinco anos para julgarem a legalidade da concessão de aposentadoria, reforma ou pensão, a partir do momento em que recebem o processo. Essa matéria foi julgada sob a sistemática da repercussão geral, e pacificada no STF (Tema 445).
“Os Tribunais de Contas estão sujeitos ao prazo de cinco anos para o julgamento da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma ou pensão, a contar da chegada do processo à respectiva Corte de Contas, em atenção aos princípios da segurança jurídica e da confiança legítima”
Nesse passo, definiu o STF que esse prazo é decadencial e impossibilita que o Tribunal de Contas, ao apreciar a legalidade do ato de pessoal para fins de registro, determine providência em prejuízo do beneficiário. Ainda que o ato esteja eivado de ilegalidade e não visto nesse prazo de cinco anos, a aposentadoria não poderá mais ser revista, em homenagem aos princípios da segurança jurídica e da confiança. Ocorre, então, uma espécie de registro tácito.
PRINCIPIO TEMPUS REGIT ACTUM
Trata-se de um princípio geral do Direito que pontifica que os atos jurídicos deverão ser regulados pela lei vigente no momento da sua realização, normalmente não se aplicando os novos regramentos que lhes são posteriores, salvo previsão expressa em sentido contrário. É possível afirmar que há um berço constitucional, por derivar do direito fundamental que proíbe a nova lei de prejudicar o direito adquirido (CF, art. 5º, inciso XXXVI).
A Constituição Federal adotou o princípio da irretroatividade restrita, pois as novas leis não poderão desrespeitar o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito (homologação de aposentadoria), podendo gerar efeitos retroativos em determinadas situações autorizadas, a exemplo da lei penal, que deve retroagir em benefício do réu (CF, art. 5º, inciso XL).
Conquanto não esteja explicitamente previsto na legislação da previdência social como princípio informador, entende-se que ele integra o seu rol, sendo muitas vezes usado para definir o regime jurídico dos benefícios previdenciários, pois deverá ser aplicada a lei vigente na data do nascimento do direito à prestação previdenciária.
O ato jurídico de concessão de um benefício se aperfeiçoa sob a vigência de uma lei, mas comumente continua gerando efeitos jurídicos sob a vigência de um ou mais regimes jurídicos instituídos por leis novas. E não é outro o entendimento dos Tribunais.
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-RECLUSÃO. CONCESSÃO AOS DEPENDENTES DO SEGURADO DE BAIXA RENDA. DETERMINAÇÃO CONSTITUCIONAL. ARTIGO 80 DA LEI 8.213/91. REQUISITOS DA PENSÃO POR MORTE. APLICABILIDADE. PRINCÍPIO TEMPUS REGIT ACTUM. INCIDÊNCIA. RECOLHIMENTO À PRISÃO. LEGISLAÇÃO VIGENTE À ÉPOCA. OBEDIÊNCIA. RECURSO PROVIDO. [...] IV - A jurisprudência da Eg. Terceira Seção entende que a concessão da pensão por morte deve observar os requisitos previstos na legislação vigente ao tempo do evento morte, em obediência ao princípio tempus regit actum. [...] VII - Recurso conhecido e provido.
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-ACIDENTE. LEI N. 9.032/95. IMPOSSIBILIDADE DA APLICAÇÃO RETROATIVA. PRINCÍPIO TEMPUS REGIT ACTUM. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO (RE 599.576/PR-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 23/9/10). CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO ACIDENTE. LEI NOVA. AUMENTO DO BENEFÍCIO. RETROAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. I - O benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez deve ser regido pela lei vigente à época de sua concessão. II - Impossibilidade de retroação de lei nova para alcançar situações pretéritas. III - Agravo regimental improvido (AI nº 634.246/SP-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 9/10/09)
JULGAMENTO DE CASO ANÁLOGO
Recentemente o STF julgou a ADI 5039/RO, já transitada em julgado, que firmou a tese de que a Lei Complementar 51/85, não garante paridade e integralidade dos vencimentos sem observância das regras de transição para os servidores que ingressaram após às Emendas Constitucionais 41/2003 e 47/2005. Nesse sentido:
“DIREITO CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL QUE REGULAMENTA A APOSENTADORIA ESPECIAL DOS POLICIAIS CIVIS. VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 24, XII; 40, §§ 1º, I, 2º, 4º, II, E 8º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. [...] 4. O § 12 do art. 45 e os §§ 1º, 5º e 6º do art. 91-A, da Lei Complementar do Estado de Rondônia 432/2008, na redação dada pela Lei Complementar 672/2012, ao reconhecerem aos policiais civis o direito à aposentadoria com paridade e integralidade, sem observar regras de transição quanto à data de ingresso no serviço público, nos termos das Emendas Constitucionais 41/2003 e 47/2005, violam os §§ 3º e 8º do artigo 40 da Constituição Federal. [...]
Para o Supremo Tribunal Federal (STF), após o julgamento da ADI nº 5039-RO, a nova realidade a ser adotada é que os policiais civis só tem direito à aposentadoria com proventos pela integralidade e reajuste pela paridade desde que observem regras de transição quanto à data de ingresso no serviço público, nos termos das EC nº 41/2003 e nº 47/2005, sob pena de violação aos §§ 3º e 8º do artigo 40 da Constituição, assim postos no texto constitucional.
Em regra geral, para que o servidor policial civil tenha a garantia da paridade e integralidade, nos termos da decisão acima, deve contribui por mais cinco anos, o que elevaria para trinta e cinco (35) anos de efetivo labor para o homens, e trinta (30) anos para a mulheres policiais, contrariando o que dispõe a Lei Complementar 51/85, que exige apenas trinta (30) anos, para homens, e vinte e cinco (25) anos para mulheres, que nas palavras do Senhor Relator da ADI 5039 ED / RO, Ministro Edson Fachin, a Lei Complementar federal regulamenta somente o tempo de serviço para a aposentadoria voluntária dos policiais civis.
DOS CRITÉRIOS DE APOSENTAÇÃO PELA LEI COMPLEMENTAR 51/85
A atividade policial não militar, até o advento da Emenda Constitucional 103/2019 (Reforma da Previdência), era tratada como atividade especial e, portanto, com regramento próprio, nos termos do então art. 40, parágrafo 4º, inciso II da Constituição Federal.
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei Complementar:
Art. 1o O servidor público policial será aposentado: (Redação dada pela Lei Complementar n° 144, de 2014)
I - compulsoriamente, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, aos 65 (sessenta e cinco) anos de idade, qualquer que seja a natureza dos serviços prestados; (Redação dada pela Lei Complementar n° 144, de 2014) (Revogado pela Lei Complementar nº 152, de 2015)
II - voluntariamente, com proventos integrais, independentemente da idade: (Redação dada pela Lei Complementar n° 144, de 2014)
a) após 30 (trinta) anos de contribuição, desde que conte, pelo menos, 20 (vinte) anos de exercício em cargo de natureza estritamente policial, se homem; (Incluído pela Lei Complementar n° 144, de 2014)
b) após 25 (vinte e cinco) anos de contribuição, desde que conte, pelo menos, 15 (quinze) anos de exercício em cargo de natureza estritamente policial, se mulher. (Incluído pela Lei Complementar n° 144, de 2014)
Art. 2º - Subsiste a eficácia dos atos de aposentadoria expedidos com base nas Leis nºs. 3.313, de 14 de novembro de 1957, e 4.878, de 3 de dezembro de 1965, após a promulgação da Emenda Constitucional nº 1 de 17 de outubro de 1969.
Art. 3º - Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação.
Art. 4º - Revogam-se as disposições em contrário.
Brasília, em 20 de dezembro de 1985; 164º da Independência e 97º da República.
JOSÉ SARNEY
Fernando Lyra
O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE nº 567.110/CE, da relatoria da Ministra Cármen Lúcia, fixou a tese de que foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988 o inciso I do art. 1º da Lei Complementar nº 51/85, que dispõe que o funcionário policial será aposentado voluntariamente, com proveitos integrais, após 30 (trinta) anos de serviço, desde que conte, pelo menos 20 (vinte) anos de exercício em cargo de natureza estritamente policial (Tema 26 da repercussão geral). Nesse sentido:
“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. POLICIAL CIVIL. APOSENTADORIA ESPECIAL. SATISFAÇÃO DOS REQUISITOS LEGAIS. APLICABILIDADE DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 51/85. COMPATIBILIDADE COM O TEXTO CONSTITUCIONAL.
1. Não apresentando a LC nº 51/85 nenhuma incompatibilidade ou conflito em relação à Constituição e suas respectivas emendas, essa norma foi por ela recepcionada e persiste no mundo jurídico.
2. Em homenagem ao princípio da continuidade da ordem jurídica, até que venha nova regulamentação sobre a matéria, persiste a aposentadoria especial prevista na LC nº 51/85, vez que as normas editadas sob a égide da Constituição anterior permanecem válidas e eficazes.
3. O servidor público, que exerceu cargo de natureza policial, e que preenche os requisitos exigidos pela LC nº 51/85, tem direito à aposentadoria especial.
4. Precedentes da Corte: Acórdãos nºs. 3.382/2001 e 4.579/2004.
5. Recurso provido.” (fl. 119)
Depois de muitas discussões jurisprudenciais chegou-se ao consenso de que proventos integrais, tratados no inciso II, do art. 1º da LC 51/85, não reflete a totalidade da última remuneração (integralidade), mas a totalidade da última remuneração após os cálculos da média aritmética simples das oitenta maiores remunerações a partir de julho/94, a data da aposentação, conforme art. 1º da Lei 10.887/94.
O que significa dizer que, embora às remunerações sejam, mês a mês atualizadas monetariamente por fator previdenciário, há uma significativa redução salarial em relação aos valores atuais quando se deu a aposentadoria. Se agravando ainda mais, se o servidor policial averbou tempo de contribuição de outras áreas não policiais e que estas remunerações sejam baixas, o que puxará para baixo a média.
Já a paridade consiste nos reajustes dos proventos de aposentadoria e de pensão na mesma proporção e na mesma data da remuneração dos servidores na ativa.
Diferentemente do alegado por aqueles que se aposentam pela Lei Complementar 51/85, a jurisprudência dos Tribunais Superiores é uníssona no sentido de que a referida Lei Complementar quando trata de “proventos integrais” (art. 1º, II da LC 51/85) é o sentido de contrário à proporcionais, e não direito à integralidade (proventos equivalentes à última remuneração quando na ativa), e para tanto, para ter direito ao valor da última remuneração, as aposentadorias concedidas devem estar baseada nos artigos 3º, 6º e 6º-A da Emenda Constitucional nº 41/03 e no artigo 3º da Emenda Constitucional nº 47/05 ”(regras de transição), do servidor público comum.
SISTEMA HIBRIDO / MISTO
Nos temos da Lei Complementar 51/85, para o homem, a aposentadoria voluntária se dá com trinta (30) anos de contribuição, desde que vinte (20) anos sejam exclusivamente na atividade policial, e para às mulheres, com as alterações da Lei Complementar 144/2014, vinte e cinco (25) anos, desde que quinze (15) sem na atividade policial.
Em ambas aposentadorias há complemento de tempo, não especial, que poderão ser averbados advindo de quais outras atividades laborais.
MODULAÇÃO DE EFEITOS
Nos termos do parágrafo 3º do art. 927, do Código de Processo Civil, na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica.
Referido instituto também está previsto no art. 27 da Lei 9868/99, que dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o STF, que dispõe que ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
Em geral, os efeitos de uma norma declarada inconstitucional é ex tunc, ou seja, desde o seu nascimento, pois a norma, desde o seu nascimento já era inconstitucional e o STF apenas a declarou.
Entretanto, da dicção do art. 27 da Lei 9868/99, excepcionalmente, por razões de segurança jurídica ou de interesse social o Supremo Tribunal federal poderá restringir os efeitos da decisão, estabelecendo um marco inicial, ou seja, efeito ex nunc, podendo ser a partir da decisão e, assim, a decisão não atinge fatos pretéritos.
Ainda que a Constituição Federal deve ser respeitada, o STF tem a faculdade de modular os efeitos da decisão, quando esta por ventura venha produzir efeitos negativos – como é o caso ora em análise – em garantir ou não o direito a paridade e integralidade daqueles servidores policiais não militares já aposentados, e que não tenham, ainda, a homologação do ato de aposentadoria pelo órgão revisor.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Sem dúvida, que o julgamento do RE 1.162.672/SP, Tema 1.019 do STF, em sendo negativo para os policiais não militares (civis), o prejuízo será desastroso, vez que frustrará a expectativa, já programada, de todos os servidores que passarão a cumprir mais cinco anos de contribuição sem nenhuma contrapartida do ente estatal.
Já, para os policiais civis que já estão aposentados, foco desse trabalho sem esgotar o tema, e também já programaram o tão sonhado descanso de uma profissão que exige do ser humano um plus, o princípio da confiança e da segurança deve ser a bússola e, necessita, como exige a Constituição Federal, garantir a segurança jurídica.
Tratando-se de ato complexo, cuja convalidação se dá apenas com a homologação explícita ou tacitamente do órgão revisor (Tribunal de Contas), tem-se o ato jurídico perfeito (CF, art. 5º, XXXVI) e, portanto, não serão atingidos.
Todavia, há aqueles que ainda não tiveram a homologação, cujo prazo é de até cinco anos, e havendo julgamento prejudicial e o ato de aposentadoria não tenha sido homologado estes servidores serão atingidos, tendo que retornar à atividade para cumprir as regras de transição das Emendas Constitucionais 41/2003 e 47/2005. Em tese, esse é o entendimento.
Todavia, O STF, nos termos das Súmula Vinculante n. 3, garante nos processos perante o Tribunal de Contas da União que são assegurados o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.
Isso quer dizer que, num provável julgamento prejudicial, como já ocorreu na ADI 5039/RO, não havendo modulação da decisão, o servidor deverá se chamado, inicialmente, pelo órgão revisor para que este se manifeste acerca de retornar à atividade, e assim garantir o direito a paridade e integralidade dos vencimentos, ou não voltar, o que implicaria na perda da paridade e integralidade, cuja integralidade dos proventos será aquele disposto na Lei federal 10.887/2004, que consiste na aplicação de fórmula matemática, que observa o disposto no § 3º(2) do art. 40 da CF, por meio da qual se obtém a média aritmética simples dos 80% maiores salários de contribuição correspondentes a todo o período contributivo do servidor.
Já a paridade – reajustes com os servidores da ativa –, tendo em vista que não há previsão legal para o caso dos servidores públicos, os vencimentos, no nosso entendimento devem ser reajustados pelos índices do RGPS que, aliás, são atualizados anualmente, enquanto dos servidores não são.
Dados apontam que a valorização salarial pelo índice do RGPS tem sido muito maior do que aqueles ofertados ou setor público. Pois, no Regime Geral de Previdência Social há uma proteção quão às perdas inflacionárias, o que não é observado no serviço público.
Por fim, havendo modulação, inicialmente, deve-se observar a data de aposentadoria e, não sendo esse o entendimento, que seja avaliado o período em que o policial já estar afastado.
FONTES
Direito Processo Previdenciário Sistematizado, Frederico Augusto Di Trindade Amado, 4ª Ed. Ed. JusPodivm, não 2013, Salvador-Bahia, pág. 219
https://portal.stf.jus.br/jurisprudenciaRepercussao/verPronunciamento.asp?pronunciamento=3551603
https://portal.stf.jus.br/jurisprudenciaRepercussao/verPronunciamento.asp?pronunciamento=7849761
https://www.migalhas.com.br/depeso/330303/direito-a-paridade-e-a-integralidade-dos-policiais
https://www.conjur.com.br/2023-fev-25/thiago-pereira-aposentadoria-policiais-civis#:~:text=A%20conclus%C3%A3o%2C%20finalmente%2C%20%C3%A9%20que,2003%20e%20n%C2%BA%2047%2F2005.
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9868.htm
https://portal.stf.jus.br/jurisprudenciaRepercussao/verPronunciamento.asp?pronunciamento=2627335
https://portal.stf.jus.br/jurisprudenciaRepercussao/verPronunciamento.asp?pronunciamento=7849761#:~:text=1%C2%BA%20da%20Lei%20Complementar%20n%C2%BA,Tema%2026%20da%20repercuss%C3%A3o%20geral).
https://www.conjur.com.br/2023-fev-25/thiago-pereira-aposentadoria-policiais-civis#:~:text=A%20conclus%C3%A3o%2C%20finalmente%2C%20%C3%A9%20que,2003%20e%20n%C2%BA%2047%2F2005.
